Resumen:
Con la sentencia de la Primera Sala de la Cámara Penal de la Corte de Apelación del Distrito Nacional el 29 de agosto del 2007. Se pone de manifiesto el criterio de lo que llamaremos la “experticia calificada” y el “paciente de riesgo” en la responsabilidad del médico. Estos conceptos podrían jugar un rol importante en la presunción de negligencia del médico para ciertos casos concretos, haciendo del sistema dominicano más estricto en cuanto a los casos de daños en actos médicos.
En la República Dominicana no existen sistemas especiales de responsabilidad para los médicos, sino que la Ley General de Salud 42-01 establece que hasta tanto sean promulgados los reglamentos para cada área, se regirá la responsabilidad por el derecho común.
El derecho común establece, que para que haya responsabilidad civil debe haber: Falta, daño y vinculo de causalidad. Estos 3 elementos tienen sus matices que han ido evolucionando a partir de la jurisprudencia, encontrándonos hoy muy lejos de los inicios de la responsabilidad civil clásica, especialmente en lo concerniente a las presunciones de esos elementos.
En cuanto a la responsabilidad médica, objeto de nuestro humilde examen, recordemos brevemente que las obligaciones del médico son por lo general de medios. Lo que nos lleva a un fuero de falta probada y no de falta presunta. Sin embargo, esto puede ser variado cuando confluyen determinados elementos, especialmente cuando el juez hace acopio de las presunciones de falta.
Elementos como la “falta de especialización” de un médico que efectúa un acto médico que requiere estudios especializados, o que un paciente tenga un historial clínico que la lex artis ad-hoc[1] recomienda que se le hagan mayores análisis, puede crear una presunción de falta si acontece un daño.
A- El cirujano inexperto y la lex artis ad hoc
En el caso resuelto por la Corte de Apelación, un cirujano oncólogo realizó una operación estética, para la cual, naturalmente su especialización en oncología no le reputa como especialista en el área. Concluyéndose, que básicamente había sido imprudente y negligente. Por lo que la Corte de Apelación entiende que el hecho de no ser especialista en un área crea una presunción de negligencia toda vez que se produzca un daño durante la operación.
Entendemos que la solución pertinente no es el de presumir de plano la negligencia, sino que el juez deberá establecer la impericia del médico. Y la impericia es lo que deberá probar la victima, para que en definitiva se invierte la carga de la prueba en contra del médico, quien deberá probar que el daño no se produjo por su falta de preparación, sino por un hecho extraño que no le es imputable, y que si no logra hacerlo, se reputará la negligencia y especialmente imprudencia de su parte, por desconocimiento y desacato a la lex artis ad hoc.
El médico debe ser prudente a la hora de realizar un procedimiento médico. La prudencia sólo puede ser presumida para aquel que es experto del área que desempeña. Por lo tanto, la razón nos indica que nunca deberá presumirse a favor del médico inexperto la prudencia, sino que él deberá probarla, ya que la lógica y la experiencia nos dice que el que desconoce de algo es un inexperto y los inexpertos son propensos a la imprudencia, por más experiencia que puedan tener en otras áreas. Como es el ejemplo del caso mencionado, donde el cirujano era oncólogo y no un cirujano plástico.
B- El paciente de riesgo.
Otra interesante conclusión de la Corte de Apelación es que a la paciente en cuestión, por el hecho de ella haber sido intervenida anteriormente, agrava la obligación de prudencia y diligencia del médico, y le exige que no se baste con los rutinarios exámenes, sino que: “estaba en la obligación de realizar cuantos estudios y verificaciones clínicas que fueran necesarios para determinar si la paciente puesta a su cuidado estaba o no en las condiciones propicias para ser sometidas a este tipo de intervención quirúrgica”, … y … ”que el desenlace fatal debía ser previsto por dichos doctores mediante los análisis”.
Creemos hasta cierto punto acertado el criterio de la Corte de Apelación, pero excesivo en otro aspecto.
Primero, estamos de acuerdo con que es obligación del médico, al tener un paciente con una serie de intervenciones anteriores entre las manos, realizar todos los análisis y estudios posibles, aun cuando estos tengan como objeto establecer situaciones que son muy poco probables. Entendemos que podría ser una obligación de resultados, puesto que no se encuentra justificación alguna el por qué no hacer los análisis. Tenemos sin embargo que hacer la salvedad que la jurisprudencia francesa ha establecido que no es necesario analizar ni informar sobre aquellos posibles daños que sean ajenos al acto médico practicado, y que su aparición en un determinado caso no ha sido resuelto por la ciencia, constituyendo en sí mismo un misterio médico, y un daño más producto del azar que de una negligencia.
Volviendo a nuestro punto, el paciente de riesgo, es acreedor de que se le hagan tantos análisis como sean necesarios para conocer todas las repercusiones que la ciencia ha descubierto que afectan a dicho acto médico. Pero eso no significa, y aquí es donde la Corte de Apelación se excedió, obligar al médico a preveer el desenlace fatal que puede acontecer.
Ningún médico sobre la tierra puede establecer con seguridad, mediante los análisis actuales, cual será el desenlace de un cierto acto médico. Nadie está obligado a lo imposible y este es un ejemplo claro de dicho principio.
Si la ciencia médica estuviese en condiciones de preveer con el rigor que lo plantea la Corte de Apelación al decir que: “Además de que ella había sido objeto de intervenciones anteriores, lo que habría de exigir un estudio previo que pudiera prever la ocurrencia de un desenlace fatal” no existiera salida alguna para los médicos, y éstos fueran condenados el 100% de las veces que un paciente muere, ya sea por causa de una evolución previsible y trágica de su estado, o sea por causas desconocidas.
La responsabilidad civil de los médicos ha sido objeto de mucho debate en la jurisprudencia y doctrina comparada, y ha llegado la hora de que en República Dominicana suceda lo mismo. Sentencias como estas establecen interesantes puntos de análisis que deben ser discutidos y esclarecidos. No quedando claro cuando, por ejemplo, un médico está calificado para realizar procedimientos experimentales, o si en caso de una emergencia hay eximentes y atenuantes para estos análisis.
En conclusión, aún hay mucho que estudiar.
Gilberto Objío Subero es Abogado centrado en la Responsabilidad Civil y Penal del médico.
[1] La Lex Artis es el conjunto de conocimientos propios de una rama profesional, que se reputan de necesario conocimiento para todos los profesionales del área. Ad Hoc hace referencia a que este conocimiento debe apreciarse en concreto para cada caso, tomando en consideración las prácticas propias del lugar.
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