EL MÉDICO INCALIFICADO Y EL PACIENTE DE RIESGO A LA LUZ DE LA SENTENCIA DEL 29 DE AGOSTO DEL 2007, DE LA CÁMARA PENAL DE LA CORTE DE APELACIÓN DEL DN

Resumen:

Con la sentencia de la Primera Sala de la Cámara Penal de la Corte de Apelación del Distrito Nacional el 29 de agosto del 2007. Se pone de manifiesto el criterio de lo que llamaremos la “experticia calificada” y el “paciente de riesgo” en la responsabilidad del médico. Estos conceptos podrían jugar un rol importante en la presunción de negligencia del médico para ciertos casos concretos, haciendo del sistema dominicano más estricto en cuanto a los casos de daños en actos médicos.

En la República Dominicana no existen sistemas especiales de responsabilidad para los médicos, sino que la Ley General de Salud 42-01 establece que hasta tanto sean promulgados los reglamentos para cada área, se regirá la responsabilidad por el derecho común.

El derecho común establece, que para que haya responsabilidad civil debe haber: Falta, daño y vinculo de causalidad. Estos 3 elementos tienen sus matices que han ido evolucionando a partir de la jurisprudencia, encontrándonos hoy muy lejos de los inicios de la responsabilidad civil clásica, especialmente en lo concerniente a las presunciones de esos elementos.

En cuanto a la responsabilidad médica, objeto de nuestro humilde examen, recordemos brevemente que las obligaciones del médico son por lo general de medios. Lo que nos lleva a un fuero de falta probada y no de falta presunta. Sin embargo, esto puede ser variado cuando confluyen determinados elementos, especialmente cuando el juez hace acopio de las presunciones de falta.

Elementos como la “falta de especialización” de un médico que efectúa un acto médico que requiere estudios especializados, o que un paciente tenga un historial clínico que la lex artis ad-hoc[1] recomienda que se le hagan mayores análisis, puede crear una presunción de falta si acontece un daño.

A- El cirujano inexperto y la lex artis ad hoc

En el caso resuelto por la Corte de Apelación, un cirujano oncólogo realizó una operación estética, para la cual, naturalmente su especialización en oncología no le reputa como especialista en el área. Concluyéndose, que básicamente había sido imprudente y negligente. Por lo que la Corte de Apelación entiende que el hecho de no ser especialista en un área crea una presunción de negligencia toda vez que se produzca un daño durante la operación.

Entendemos que la solución pertinente no es el de presumir de plano la negligencia, sino que el juez deberá establecer la impericia del médico. Y la impericia es lo que deberá probar la victima, para que en definitiva se invierte la carga de la prueba en contra del médico, quien deberá probar que el daño no se produjo por su falta de preparación, sino por un hecho extraño que no le es imputable, y que si no logra hacerlo, se reputará la negligencia y especialmente imprudencia de su parte, por desconocimiento y desacato a la lex artis ad hoc.

El médico debe ser prudente a la hora de realizar un procedimiento médico. La prudencia sólo puede ser presumida para aquel que es experto del área que desempeña. Por lo tanto, la razón nos indica que nunca deberá presumirse a favor del médico inexperto la prudencia, sino que él deberá probarla, ya que la lógica y la experiencia nos dice que el que desconoce de algo es un inexperto y los inexpertos son propensos a la imprudencia, por más experiencia que puedan tener en otras áreas. Como es el ejemplo del caso mencionado, donde el cirujano era oncólogo y no un cirujano plástico.

B- El paciente de riesgo.

Otra interesante conclusión de la Corte de Apelación es que a la paciente en cuestión, por el hecho de ella haber sido intervenida anteriormente, agrava la obligación de prudencia y diligencia del médico, y le exige que no se baste con los rutinarios exámenes, sino que: “estaba en la obligación de realizar cuantos estudios y verificaciones clínicas que fueran necesarios para determinar si la paciente puesta a su cuidado estaba o no en las condiciones propicias para ser sometidas a este tipo de intervención quirúrgica”, … y … ”que el desenlace fatal debía ser previsto por dichos doctores mediante los análisis”.

Creemos hasta cierto punto acertado el criterio de la Corte de Apelación, pero excesivo en otro aspecto.

Primero, estamos de acuerdo con que es obligación del médico, al tener un paciente con una serie de intervenciones anteriores entre las manos, realizar todos los análisis y estudios posibles, aun cuando estos tengan como objeto establecer situaciones que son muy poco probables. Entendemos que podría ser una obligación de resultados, puesto que no se encuentra justificación alguna el por qué no hacer los análisis. Tenemos sin embargo que hacer la salvedad que la jurisprudencia francesa ha establecido que no es necesario analizar ni informar sobre aquellos posibles daños que sean ajenos al acto médico practicado, y que su aparición en un determinado caso no ha sido resuelto por la ciencia, constituyendo en sí mismo un misterio médico, y un daño más producto del azar que de una negligencia.

Volviendo a nuestro punto, el paciente de riesgo, es acreedor de que se le hagan tantos análisis como sean necesarios para conocer todas las repercusiones que la ciencia ha descubierto que afectan a dicho acto médico. Pero eso no significa, y aquí es donde la Corte de Apelación se excedió, obligar al médico a preveer el desenlace fatal que puede acontecer.

Ningún médico sobre la tierra puede establecer con seguridad, mediante los análisis actuales, cual será el desenlace de un cierto acto médico. Nadie está obligado a lo imposible y este es un ejemplo claro de dicho principio.

Si la ciencia médica estuviese en condiciones de preveer con el rigor que lo plantea la Corte de Apelación al decir que: “Además de que ella había sido objeto de intervenciones anteriores, lo que habría de exigir un estudio previo que pudiera prever la ocurrencia de un desenlace fatal” no existiera salida alguna para los médicos, y éstos fueran condenados el 100% de las veces que un paciente muere, ya sea por causa de una evolución previsible y trágica de su estado, o sea por causas desconocidas.

La responsabilidad civil de los médicos ha sido objeto de mucho debate en la jurisprudencia y doctrina comparada, y ha llegado la hora de que en República Dominicana suceda lo mismo. Sentencias como estas establecen interesantes puntos de análisis que deben ser discutidos y esclarecidos. No quedando claro cuando, por ejemplo, un médico está calificado para realizar procedimientos experimentales, o si en caso de una emergencia hay eximentes y atenuantes para estos análisis.

En conclusión, aún hay mucho que estudiar.

Gilberto Objío Subero es Abogado centrado en la Responsabilidad Civil y Penal del médico.

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[1] La Lex Artis es el conjunto de conocimientos propios de una rama profesional, que se reputan de necesario conocimiento para todos los profesionales del área. Ad Hoc hace referencia a que este conocimiento debe apreciarse en concreto para cada caso, tomando en consideración las prácticas propias del lugar.

Así como del futuro nada recuerdo, del pasado nada espero.

De la boca, besos

Por un televisor, que es un medio, salen imagenes; como de la boca besos. Pero no es lo mismo una pelicual de amor que una porno, aunque sea el mismo televisor.

LA GARANTÍA DE LOS CELULARES EN PIEZAS Y SERVICIOS. Sus limitaciones invalidas por parte de la telefónica.

advertencia: esto fue escrito luego de que trataran de hacerme a mí lo que a continuación pretendo invalidar.

LA GARANTÍA DE LOS CELULARES EN PIEZAS Y SERVICIOS.

Sus limitaciones por parte de la telefónica.

Un análisis a la luz de la normativa vigente.

GILBERTO OBJÍO SUBERO

¿Todo golpe, rayón o humedad, puede invalidar la garantía de un teléfono celular? Esa es la pregunta. Y surge porque toda vez que un cliente que ha concluido un contrato con una telefónica de compra de uno de sus productos retorna a ella para exigir su garantía, lo primero que hace la telefónica es examinar el objeto y si encuentra el más mínimo rayón, golpe o hundimiento, inmediatamente le dice lapidariamente al cliente: Lo sentimos, la garantía ha quedado invalidada.

¿Es posible que objetos construidos para su uso diario, cuya naturaleza es la movilidad por su tamaño y cuyo fin es estar siempre en manos, bolsos y bolsillos, estén sujetos a la más frágil de las “garantías” por estar afectadas con condiciones resolutorias abusivas?

¿Acaso no es propio de los teléfonos celulares recibir cierto nivel de maltrato, dado que las condiciones de su uso casi lo exigen? Desde llaves en los bolsillos que rayan el teléfono, hasta superficies sobre los cuales son depositados tienen la posibilidad de causarle un cierto grado de maltrato a estos aparatos. Ni tenemos que mencionar una ocasional lluvia que moje las ropas y humedezca el teléfono. ¿No son estas cosas rutinarias precisamente las que la garantía debe cubrir, y no por el contrario servir como condiciones resolutorias de la obligación de garantía?

Afrontar estas preguntas nos obligará a establecer 1) la naturaleza de la relación contractual, 2) la naturaleza de la garantía debida, 3) la validez o no de la condición resolutoria de la garantía.

1) La naturaleza de la relación contractual

Entre la empresa de servicios telefónicos y el cliente que compra un teléfono celular en ella y contrata el servicio de telefonía existen 2 contratos. 1) de compra-venta y 2) de servicios. El contrato de compraventa es el que nos interesa. Éste está afectado de una obligación de garantía que pesa sobre el vendedor, que asegura el disfrute sin evicción del producto comprado. Esta garantía se verifica con el buen funcionamiento del aparato al ser adquirido, y la posibilidad de que si tiene algún defecto de fábrica, vicios ocultos, el mismo será reparado.

Esta obligación de garantía es legal [art. 1626 en adelante del Código Civil]. La misma se mantendrá siempre que no sea limitada por una cláusula restrictiva de responsabilidad, valida [que no atente al orden público contractual] permitiendo que el contrato sea ejecutado con buena fe y equidad [art. 1134 y 1135].

Sin embargo esta garantía general con la que cuenta el adquiriente de toda cosa no es a la que nos referiremos, porque como veremos, la garantía ofrecida por el vendedor [la telefónica] no es esta garantía de orden legal, sino de orden contractual que es ofrecida como una contraprestación extra, un incentivo, a favor de quien adquiere un aparato celular en dicha compañía y no en otra. Siendo así no podemos estar frente a la misma garantía del 1626 en adelante, contra los vicios ocultos, puesto que entonces la obligación de garantía a la que se ha sometido la telefónica en nuestro provecho no sería tal cosa y por lo tanto tendría una falsa causa puesto que realmente no ha querido obligarse más allá de lo que la ley la obliga de por sí, no proveyendo al adquiriente de ningún beneficio extra como se publicita. En pocas palabras estaría defraudando a quién contrato en virtud de ese ofrecimiento publicitario que ellos hacen no otorga los beneficios que ofrecen.

El problema con la falsa causa es que acarrearía la ausencia de efectos de la convención en los términos del 1131 del Código Civil, llevando la convención a la nulidad. Entonces, para evitar resultado jurídico por nadie deseado [la nulidad de la convención] ya que toda convención debe ser interpretada de forma que produzca efectos [1157] y no que produzca nulidades, la garantía que las telefónicas ofrecen no podrán ser en ningún caso la misma garantía que la ley establece respecto a los vicios ocultos, por lo que debe ser una garantía diferente.

2) Naturaleza jurídica de la garantía debida.

La obligación de garantía que pesa sobre la telefónica es una obligación de hacer, cuyo objeto es reparar, esta obligación esta sometida a la modalidad de condición suspensiva de que el aparato adquirido por el acreedor de la obligación sufra algún desperfecto producto de su uso normal [esto del uso normal es sumamente importante y lo desarrollaré más adelante].

Como hemos establecido, esta obligación es contractual porque de no serlo, se ha incurrido en el ofrecimiento de una contraprestación que no ofrece sino las garantías que la ley le da, evidenciando que el deudor de la garantía en realidad no ha querido obligarse en lo absoluto más allá de lo que la ley de por sí le obliga; obligándonos a concluir que la convención se ha pactado con una falsa causa como sustento y de mala fe.

Por otro lado, la teoría del acto propio[1] también es un obstáculo para que la telefónica tome esta posición. Esto es así en virtud de la máxima latina venire cum Factum propium non valet lo que implica que no es lícito hacer valer un derecho o una pretensión en contradicción con la anterior conducta de la misma persona[2]. No puedo ofrecer algo ahora, para luego más tarde mediante artilugios negártelo.

En términos más concisos: no se actúa de buena fe, cuando se pretende limitar abusivamente, imponiendo condiciones resolutorias a una garantía que fue ofrecida como más provechosa que las que la ley otorgaba. Máxime cuando estas condiciones son en virtud de su propia naturaleza dada casi de cierta aparición [un rayón, o una caída en un celular es algo que tiene más posibilidades que ocurra de que no ocurra]

3) la validez o no de la condición resolutoria de la garantía.

La condición resolutoria se puede expresar de la siguiente forma: “La obligación de garantía desaparece de pleno derecho en perjuicio del acreedor si el aparato celular presenta golpes, rayones o humedad”[3]

Para conocer de la validez de esta condición analizaremos a su vez si 1) es abusiva en virtud de la ley 358-05 de protección al consumidor y si 2) también puede ser abordada desde la perspectiva de las obligaciones puras.

1) En cuanto a la ley 358-05 de protección al consumidor establece en su artículo 83 párrafo 1 letra f) que:

“Son nulas y no producirán efectos algunos las cláusulas o estipulaciones contractuales que: […] Impongan condiciones […], exageradamente gravosas o causen desprotección al consumidor o usuario;”

¿Y una cláusula que obligue a un usuario de celular a tener un cuidado anormal con el fin de que no se produzcan los más mínimos daños al aparato, para conservar la garantía, no es a todas luces demasiado gravosa y desproporcionadamente exagerada; además que produce una gran desprotección al consumidor? Evidentemente que sí.

2) Ahora bien, en cuanto a un acercamiento desde la perspectiva de las obligaciones puras, para encontrar la invalidez de esta cláusula tendremos que analizar si la obligación de garantía es esencial o no y si la causa que valida esta cláusula contractual no está viciada.

En cuanto a que si la obligación de garantía es esencial o no para el contrato, se tiene por un hecho de que toda garantía es accesoria de lo principal. Pero no podemos asumir conclusiones tan rápidamente.

Recordemos que al principio de este artículo mencioné que el contrato con la telefónica esta conformado por al menos 2 contratos, uno de compra-venta [del que hemos hablado] y uno de servicios. Estamos en presencia de un contrato complejo.

Antes de continuar es de rigor aclarar que es común que los clientes adquieran aparatos telefónicos no por separado, sino dentro de una oferta de servicios, en la cual la telefónica acepta asumir una cuota del costo del aparato, ofreciéndolo a menor precio, para que el consumidor se sienta atraído a concluir uno de los diferentes planes de servicios que ofrece la empresa. Es entonces como las más de las veces no estamos sino frente a un contrato de servicios que se prolonga en el tiempo y que ha servido como el fin último, o más claro aún: la verdadera razón de contratar y de adquirir el aparato.

Estos planes telefónicos que se extienden en el tiempo evidentemente que necesitan de una interfaz para ser utilizados. En este caso el teléfono adquirido, mediante el cual se podrá hacer uso de los servicios contratados.

¿Sería posible hacer uso de estos servicios si el aparato fuese defectuoso ya sea de fabrica o porque su construcción no le permite soportar el uso común y normal que puede implicar cierto nivel de maltrato? Esta claro que no podría. Y si la telefónica que ha ofrecido este teléfono como vía para hacer uso de los servicios contratados incumple su obligación de garantía mediante cláusulas que hiciesen muchas veces imposible su exigencia, ¿no estaría al mismo tiempo incumpliendo de forma indirecta su obligación de prestar el servicio telefónico que se ha contratado; y que constituye la obligación esencial del contrato?

Estamos pues ante una situación exótica en la cual, el servicio contratado se hace imposible de recibir o más oneroso, por culpa de que el cocontratante esta obstaculizándolo mediante la no ejecución de su obligación de garantía en razón de una condición resolutoria abusiva e irracional porque pone a cargo del acreedor de la misma una conducta demasiado gravosa para el común de las personas.

Sentencias francesas como las relativas a Chronopost establecieron ya hace décadas en Francia el valor infranqueable de la obligación esencial, la cual no puede ser limitada ni obstaculizada porque llevaría al contrato a una situación donde no podría producir los efectos por los que se ha contratado y al final vulnerando la misma causa que le dio nacimiento.

La conclusión a todo esto es que si bien es aplicable limitaciones al deber de garantía, puesto que no todo daño ni conducta debe estar garantizada, esta solo podrá ser ejercida cuando el daño pretende ser reparado ha sido producido por una negligencia tal por parte del detentador del celular que sea asimilable al dolo. En ese escenario, y ya que no puede pactarse en contra del orden público, el deudor de la obligación [la telefónica] se verá liberado de su obligación de garantía puesto que es contra el ordenamiento jurídico asegurar conductas tan negligentes que sean asimilables a dolosas. Pero en ningún caso podrá ser ejercido esta opción sino después que un análisis del aparato demuestre que el desperfecto del que adolece el celular es producto del daño aparente que se le imputa negligente al poseedor del mismo.

Por ultimo, bien podría un aparato celular tener indicios de maltrato, pero estar en su interior perfectamente funcional y de buenas a primeras presentar fallos de software que no tienen nada que ver con el maltrato exterior, abriendo a favor del propietario del mismo que se reconozca que no ha sido su negligencia en el cuidado el que ha producido el daño sino los vicios ocultos propios del aparato y validándose su garantía.

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[1] Rene Abeliuk, Las Obligaciones, Tomo 1, Quinta Edición, Editora Jurídica de Chile, pág, 133-134.

[2] Rene Abeluik, ob. cit. Pág. 134.

[3] Hago la salvedad de que esta es una construcción general, hecha por mi, y que no fue transcrita de ningún contrato en especifico. En el contrato de una de las telefónicas al que tengo acceso habla de la palabra “abuso en lugar de golpes” pero en la aplicación tratan todo golpe por pequeño que sea, como un abuso.

La gente me pregunta ¿por quién vas a votar?

La gente me pregunta, confiando en mi buen juicio, ¿por quién vas a votar?


Dejenme decirles algo:

No he oido una sola propuesta de David Collado, más que una ley de emprendidurismo que no tiene nada clara. Las de Wellinton Arnaud, que tiene algunas, me parecen deslocalizadas y faltas de concretización, con carencias que van desde errores en las teorías economicas en que se enmarcan ese tipo de iniciativas, hasta su dudosa eficaz inmplementación.. qué decir de su posible exito...

Pero ¿y por quién es que voy a votar entonces ?

Yo respondo a sinceridad, diciendo: solo voto por quien conociendolo he percibido seriedad, compromiso, inteligencia y humildad. Gane o pierda, mi voto es de Luis Miguel De Camps.

Sus contrincantes evitan mencionarlo porque las últimas encuestan han dado indicios preocupantes de una creciente simpatía electoral. Por eso, ni lo quieren poner en las encuentas.

Nadie quiere que lo comparen para perder.... esa es la única conclusión posible...

Ahora bien, escucha:

Faride es muy buena, ojala y llegue a ser diputada. La circunscripción necesita de 6 diputados, con ella ya tenemos 2. Luis y Faride. Luego está Pelegrin, que lo respeto y me gusta como diputado; que sean 3. Luis, Faride y Pelegrin.

Al señor Vazques no lo conozco, sólo sé que quitó a Victo Gomez con una impugnación; que no es ningún merito; ni a Crespo conozco tampoco, mucho menos ha manifestado propuesta alguna. Atalah por su parte no le he visto en los años que tiene en el Congreso haber demostrado su valía, por lo que lo pongo en duda para mi voto, o el de cualquiera.

Minou Tavarez es buena candidata, con algunas fallas en cuanto a su forma de hacer campaña pues no me gusto que se valiera de los recursos del ayuntamiento para hacer un concierto a su candidatura usando a Pablo Milanes, mi dinero no es para eso, ni siquiera me gusta Pablo Milanes. Pero, que conste, tiene muchas bondades y con ella tenemos 4. Luis, Faride, Pelegrin y Minou.

De ahí en adelante no sabría qué decir. Faltan 2 candidatos para llenar la plancha. Se lo dejo a ustedes.

Entonces, es obvio que:

Yo me quedo con Luis Miguel De Camps. Fue mi profesor, lo conozco, tiene buenísimas propuestas en todos los ordenes y tiene una pagina web donde están todas: son coherentes, tienen una estructura economica sustentable por basarse en el único sistema que ha demostrado ser eficiente y flexible, el liberalismo; es joven y con gran educación por si fuera poco.

Ahora: le pregunto a quién lea esto y esté pensando en que no soy más que alguien haciendo campaña... ¿ y qué si la estoy haciendo ?

A mi nadie me paga por esto, ni recibo favores, ni tengo intereses que me hagan pensar de una u otra forma. No soy más que otro ciudano con la oportunidad de decir lo que piensa sobre los llamados a legislar y fiscalizar nuestro sistema democrático.

Entonces, ¿quién mejor que yo para hacer campaña? Si no sabes por quién votar, auxiliate de alguién como yo, que sí sabe, y sabe bien por que lo sabe, y que sus razones son validas, sustentadas y razonadas.

Piensa en esto: la oportunidad de hacer una buena elección es indesperdicible... castigar a los corruptos que se han robado todo, es lo correcto; y más correcto aún, cuando lo haces favoreciendo, al mismo tiempo, a un joven valioso que hasta la misma República Dominicana quiere que sea diputado, porque la República aspira a los buenos y Luis es bueno.

Entonces ¿quieres saber por quién voy a votar?


Votaré el 16, por la casilla 16 .... voy a votar por Luis Miguel Decamps.

Velo por ti mismo. Aquí están las razones de mi decisión: http://luismigueldecamps.com/ , también búscalo en Facebook y preguntale tú mismo, o mejor, en twitter y lee lo que tuitea...

10 Reglas de convivencia para Twitter

Este es mi aporte al mundo del Twitter. Ojala y llegue lejos.
Gilberto.

www.objio.com

10 Reglas de convivencia para Twitter por @objiogilberto

1. No conversar a través Twitter. Porque Twitter no es un chat, no abuses de los RT. Cada vez que haces un RT es más y más dificil entender tus twits, le llenas el Timeline a tus seguidores y habrá mucha gente, como yo, que te dejaran de seguir si tus Twits no aportan nada.
   
2. No sobre abundar en hashtags (palabras precedidas por #). Los hashtags no hacen más cool tus twits, porque su función no es esa. Están ahí para darle un contexto a tu twits, facilitando que sean comprendidos. Ej: No puede ir al trabajo, estoy enfermo #gripeporcina. No para esto: Ayer vi el bombillo quemarse #nosecambiarbombillos, #nohayluz, #random.
3. No twitiar más de 3 twits seguidos porque: o es que 140 caracteres no son suficiente para ti y deberías reducir lo que escribes, o es que posiblemente estes chatiando con alguién (ver regla 1).
4. Retwittear (RT) algo es un premio a un buen twit, es difundirlo y darle más exposición, no RTes todo, porque casi todo no vale la pena. Tampoco RTes solo para agregar un “jajaja” o comentar un twit. Para eso estan los mensajes directos DM, con los cuales podrás decir todo lo que quieras.
   
5. Que cada twit que envies sea autosuficiente, y no una continuación de otro (ver regla 3), y dentro de lo posible que sean de 140 caracteres o menos. Eso hará que sean más faciles de comprender, asimilar, leer o RTiar, ya que no habrá que RTiar todos los anteriores para que se entienda.
6. Twitter es una herramienta de difución de pequeños mensajes a una comunidad de seguidores “followers”. Respeta a tus seguidores tratando de aportarles cosas interesantes y no sobrecargandoles sus timelines.
   
7. Recuerda que NO todo lo que nos pasa día a día es interesante. Muchas cosas no valen la pena ser twittiadas. Haz un esfuerzo por destacar cosas que sean tuyas, que sean interesantes y que sumen despierten interés en tu persona.
8. No mandar #ff a listas interminables de personas. Ya sabemos que nos sigues, ¿por qué tienes que llenarnos el timeline con nombre y nombres de personas, sin ningún aporte en especial? Y peor aún, ellos comenzarán a RTear con nuestros tags incluidos, llenandonos el imbox también. Thats just wrong. Si quieres hacerlo mandalo como un DM.
   
9. Si vas a twitear alguna foto tuya, o de otra persona, tagueala y describe cual es el contexto de la foto, para que ésta pueda saber que estás publicando su foto y para nosotros comprender el interés que tiene la foto.
10. Si vas a hablar de alguién, siempre tagueala. No es justo que se hable de nadie a sus espaldas.
    

Un dia revolucionaré el negocio de la gestion de asuntos judiciales de tal forma que seré la referencia entre el antes y el después.

--Una perspectiva sobre el daño moral a las personas morales --

EL DAÑO MORAL EN LA JURISPRUDENCIA DE REPÚBLICA DOMINICANA

ENFOQUE

--Una perspectiva sobre el daño moral a las personas morales--

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Gilberto Objío Subero

2006-5500

Situación actual de la jurisprudencia dominicana respecto al daño moral.

A partir de diversas sentencias de la Suprema Corte de justicia dominicana, podemos afirmar que ésta concibe al daño moral como:

El daño moral es un elemento subjetivo, que los jueces del fondo aprecian en principio soberanamente, deduciéndolo de los hechos de la causa, teniendo siempre por base un sufrimiento interior, una pena, un dolor, pudiendo su existencia ser evidente según su naturaleza o fácilmente presumible de los hechos de la causa¹. Sólo las personas y no las cosas son susceptibles de recibir daño moral ... [ya que]... sólo pueden ser evaluados a través de la personalidad de la víctima.² No serán atribuibles por daños sufridos a bienes materiales. En caso de falta contractual, donde se reconozca un daño moral a partir de una inejecución, en todos los casos debe ser experimentado por una persona física y no una persona moral³. Este es el enfoque del ensayo, desde ahora adelantamos que esta perspectiva jurisprudencial, está ampliamente superada por otras jurisdicciones. Esto lo veremos más adelante.

En otro aspecto en el dos mil ocho, la suprema corte, por medio de la jurisprudencia no. 7 del 14 de mayo de 2008 plasma además otro elemento a la definición que hemos compuesto, y dice ahora que:

El daño moral, [...] es intangible y extrapatrimonial, sólo afecta la reputación o consideración de la persona [...], pues sólo causa un dolor moral a la víctima, que se puede traducir en las molestias y cargas⁴ recibidas por la misma y que se establece por la verificación de la situación incómoda en que ha sido colocado el demandante⁵. Esta segunda vertiente del daño moral, que la jurisprudencia y doctrina internacional reconocen que puede ser indemnizada a favor de las personas morales, en la República Dominicana, no hay un sólo ejemplo, del que tengamos conocimiento, donde se diera aplicación a está vertiente social del patrimonio moral, como llamaba Juan A. Morel, al daño moral sufrido sobre la reputación⁶. Para ilustrarnos mejor, veamos la situación de la doctrina dominicana respecto al daño moral.

Situación de la doctrina dominicana respecto al daño moral y su ejercicio por personas morales.

Para los años 1989, la doctrina dominicana reconocía ya dos vertientes del daño moral. Una vinculada a la sociedad y al valor de la honra y el buen nombre; la segunda vinculada a la afección, al dolor sufrido por sí y por otros seres queridos. Sin embargo, la doctrina dominicana de ese momento, no concibió la posibilidad de la indemnización mas que a personas físicas, entendiéndose que, tal como la doctrina clásica francesa postulaba, las personas morales no tenían corazón, pero sí honor y consideración⁷. Estas consideraciones que cumplen 21 años desde que se publicara la primera edición del libro de Morel, aún se mantienen, mientras que en Europa y Latinoamerica, se ha superado hace mucho estas afirmaciones. Ya en el 1943 en Latinoamérica se decía que las personas morales podían demandar la reparación del daño moral por atentados contra su nombre y reputación.⁸ En Francia por igual⁹ esta situación está ampliamente superada.

La jurisprudencia extranjera en esta materia es abundante en Francia¹⁰, pero en Latinoamérica, y en especial Chile, donde la doctrina lleva pujando tanto más tiempo por la aceptación de esta noción, la Corte Suprema de Chile ha sido muy cauta. “...el análisis de la jurisprudencia muestra una notable prudencia en la expansión de la reparación indemnizatoria del daño moral a las personas jurídicas. Los casos en que se ha aceptado el daño moral a una empresa son demasiado marginales como para construir una teoría general de la indemnización de sociedades”¹¹ Sólo una sentencia de la Corte de Concepción¹². Esto puede explicarse por a lo mejor como dice Abeliuk, respecto al peligro de la expansión del daño moral es que se cree una verdadera justicia de corte cinematográfico al extremo de que hasta lo irrisorio sea indemnizado.¹³

Ya sea la razón que sea, lo importante es ver como darle la vuelta a la situación y lograr la reparación deseada. Para esto, nos evocamos a lo que Barros sugiere cuando dice que:

Los atentados a la reputación de las sociedades tienen un efecto patrimonial. Por eso, cabe preguntarse, en su caso, si en vez de forzar la aplicación de un concepto de daño moral, desarrollado en atención a las facultades espirituales de las personas naturales, no resulta preferible avaluar el perjuicio de acuerdo a los criterios patrimoniales del lucro cesante o del daño emergente. Después de todo, una empresa difamada no pierde en el sentimiento de autoestima, sino pierde clientes y oportunidades de negocios, que se traducen en lucro cesante y en un menor valor del negocio en marcha.¹⁴

En caso de que la Suprema Corte Dominicana no reconozca por lo pronto el daño moral sufrido por las personas morales, es posible sin embargo, resarcir los daños provocados, porque las más de las veces, estos se ven reflejados en las figuras del daño patrimonial, del lucro cesante y la perdida de oportunidad. No cabe duda sin embargo, que el aporte de las pruebas es mucho más sencillo cuando se alega el daño moral y que ésta constituye una de las principales razones de porque se elige constantemente evadir el engorroso problema aportar pruebas sobre los efectos, muchas veces imperceptibles o inmedibles, de una campaña que afecte el nombre de una empresa o su reconocimiento social, optando la empresa por demandar por perjuicios morales.

FUENTES

Jurisprudencias

Dominicanas

S. C. J. sentencia no. 38 del 27 de mayo del 2009

S. C. J. Cas. Civ. núm. 7, 9 de mayo 2007.

S. C. J. Cas. Civ. núm. 7, 14 de mayo 2008.

S. C. J. Cas. Civ. núm. 29, 21 de septiembre 2005, B. J. 1138, págs. 177-182.

S. C. J. Sentencia no.10 de junio de 1970 l Boletin Judicial no. 715, pág 1153

S. C. J. Sentencia no. 3 de agosto de 1981, B. J. 849 pág. 1911

S. C. J. Septiembre de 1961 B. J. 614, pág. 1764

Extranjeras

Corte de Casación Francesa. Cas. Com. 6 de noviembre de 1979

Corte de Casación Francesa. Cas. Pen. 27 de abril de 1999, JCP G 1999, IV, 2786

Corte de Concepción, 2 de noviembre del 1989

Corte de Santiago, 9 de junio de 1999, RDJ, t. XCVI, sec. 2a, 46.

Tribunal de la Grande Instance Paris, 4 juill. 1884, D., 1985, p. 293

Doctrina

Dominicanas

Hernández, Gloria. Derecho de la Responsabilidad, primera edición, editora Amigos del Hogar,

Santo Domingo, 2004.

Morel, Juan. Responsabilidad Civil. Primera edición. Editorial Tiempo, S.A. Santo Domingo 1989.

Subero, Jorge A. Tratado práctico de Responsabilidad Civil Dominicana. Quinta edición, Santo

Domingo, 2003

Extranjeras

Abeluik, René. Las obligaciones, Tomo II, quinta edición, Editorial Juridica de Chile, 2008.

Alessandri, Arturo. De la Responsabilidad extracontractual en el Derecho Civil Chileno. Imprenta

universitaria. Santiago de Chile 1943

Barros, Enrique. Tratado de Responsabilidad Extracontractual, Editorial Juridica de Chile, 2006.

Flour, Jacques; Aubert, Jean-luc; Flour, Yvonne; Savaux, Eric. Les obligations, tercera edición, editora Armand Colin, Francia, 2004

Ghestin, Jaques; Joudain, Patrice; Viney, Genevieve. les conditions de la responsabilité, 3^e édition,

ISBN 978-2-275-03052-4.

1Cas. Civ. núm. 7, 9 de mayo 2007. este criterio se repite hace 46 años en la sentencia de septiembre de 1961m B. J. 614, pág. 1764

2Cas. Civ. núm. 29, 21 de septiembre 2005, B. J. 1138, págs. 177-182.

3Cf. Ibídem. Esta posición se mantiene, siendo ratificada en el 2009 por la sentencia no. 38 del 27 de mayo del 2009, en la que se cazó una sentencia que otorgaba 500,000 mil pesos a una naviera como indemnización por los daños morales causados por otra entidad comercial.

4En cuanto a estas “molestias” la Suprema Corte de Justicia el 10 de junio de 1970, en la sentencia contenida en el Boletin Judicial no. 715, pág 1153, estatuyó que: … las molestias y disgustos que frecuentemente se experimentan por las incidencias de la connivencias social, no son, en todos los casos, suficientes para configurar los estados anímicos que anteriormente han sido señalados [aflicción irreprimible] Citado por Dr. Jorge A. Subero Isa. Tratado práctico de Responsabilidad Civil Dominicana. Quinta edición, 2003, Santo Domingo. P. 241. Por lo que entendemos que la jurisprudencia dominicana es más rígida al juzgar los daños morales no derivados de daños corporales

5Cas. Civ. núm. 7, 14 de mayo 2008.

6 Cf. Morel. p. 49

7Mazeaud et al 1963 No 326. Otros doctrinarios dominicanos como Gloria María Hernández, y Jorge Subero Isa no han aportado más luz, salvo una cita hecha por Subero sobre una sentencia que se refiere a el daño moral que causa el no pago de un cheque. Sobre la sentencia del 3 de agosto de 1981, B. J. 849 pág. 1911, Subero afirma que la S. C. J. Mantiene el criterio de que el hecho del banco librado de rehusar un cheque con provisión de fondos es susceptible de generar perjuicios morales. Subero p. 246. No entendemos pues, como es posible que haya diferencia cuando el beneficiario es una persona física o una persona moral.

8Alessandri 1943 No. 475

9TGI Paris, 4 juill. 1884, D., 1985, p. 293. Citada por: Jaques Ghestin, Patrice Joudain, Genevieve Viney. Les conditions de la responsabilité, 3^e édition, ISBN 978-2-275-03052-4. p. 45

10Cas. Com. 6 de noviembre de 1979, cuando un tribunal indemnizó por el uso “masivo” de la marca de una sociedad en la realización de una película pornográfica. O por ejemplo, el perjuicio moral sufrido por por un Parque Nacional en el que fueron liberados perros, atentando contra los intereses que esa persona jurídica intentaba proteger (Cas. Pen. 27 de abril de 1999, JCP G 1999, IV, 2786) Citado a partir de Barrios, p. 298.

11Barrios. p. 301

12Corte de Concepción, 2.11.1989. Citada por Barrios. p. 299

13Cf. Abeliuk, p. 877, tomo 2.

14En un caso resuelto por la Corte de Santiago de Chile puede apreciarse la naturaleza patrimonial de los perjuicios que puede soportar una persona jurídica. Una sociedad sufrió el embargo de un camión industrial por una deuda ajena. Luego de ser acogida la tercería de dominio, esta sociedad interpuso el demanda de indemnización de perjuicios contra el embargante, por daño patrimonial y moral, al haber sido privada del uso del camión durante un periodo cercano a los 6 meses. La sentencia de primera instancia concedió 5,530,760.00 por daño patrimonial y 7,000,000.00 por daño moral. La sentencia de alzada, concluyendo que la persona jurídica es una ficción legal que no puede sufrir el dolor que compensa el daño moral, efectuó un análisis detallado del lucro cesante sufrido (horas de utilización perdidas multiplicadas por su valor de mercado), confirmando la sentencia de primer instancia únicamente en la reparación del daño patrimonial. (Corte de Santiago, 9 de junio de 1999, RDJ, t. XCVI, sec. 2a, 46.) Citado de Barros, p.300

sentado, escribiendo en orange, mientras espero mi turno

Quiero tiempo infinito para concluir mis pasionales y mundanas necesidades personales. Luego, podría trabajar con paz.

Acabo de dejar escapar mi inspiración cuando un fetido aliento de alguien a mi lado lleno la atmosfera con insoportables olores de putrefacción...

Ya no quiero tiempo infinito.. Ahora quiero escapar de aqui.. De este asiento donde estoy, porque entre los 2 novios me encuentro y ella le habla a él con su dragonifero aliento... Que verdugo su estoico novio que lo soporta... Le olera a rosa? Será que está tupido? o estupido? Qué necesidad tiene ese joven de aguantar tal tortura?

... Acabo de oirlo sacudirse la nariz... Justo ahora, mientras esas preguntas volaban en mi cabeza...

Es muy cruel la gripe... Muy muy cruel... PERO QUE CRUEL !

la peor oracion del mundo

Yo no sé como el que escribio esta oracion pretendia que lo entendieran. Abusador.

Copio textaulmente :

“Aceptado el pluralismo metodológico para investigar el derecho y rechazando lo lógico formal como método único y excluyente para el derecho, definimios el método jurídico como un conjunto de procedimientos intelectuales y, eventualmente materiales, ordenados de acuerdo a un plan racional -sistema de reglas- prestablecido, que en un campo de conocimiento dado se aplican como medios para alcanzar cierto fin, de conocimiento puro o de realizaciones prácticas (interpretar o medir eficacia social del discurso jurídico); procedimientos que en su ejercicio y resultado (praxis) logran acreditar intersubjetivamente su efectividad en relacion con dicho fin, para el análisis de un determinado circulo de conocedores (profesionales del derecho) que se guían por el conocimiento teorético-sistematico-disponible (ciencia jurídica normal al decir de Kuhn).”

119 palabras y 852 caracteres conforman esa mounstrosa oración que viola, desgarra y amarga todas las reglas de buena redación sentido común.

Yo sé como ustedes se sintieron leyendo... estaban desesprados buscando ese punto que no llegaba, como el que camina en el desierto loco por una botella de agua.

El abusador que escribio eso, lo hizo solo para embriagarse en su propia palabreria, no hay otra explicación.

Yo, ahora le voy a enseñar a ese hombre, como debio haber escrito eso, con el respeto que se pueda merecer el desconocido aquel:

Definimios el método jurídico como: un conjunto de procedimientos intelecutales y, eventualmente materials, ordenados de acuerdo a un plan racional prestablecido. Éste tiene muchos métodos aplicables. No sólo el lógico formal.
El fin de este método es crear conocimiento abstracto (puro) o práctico, que será analizado por, o servirá de guia para, los profesionales del derecho; en relación al conjunto del conocimiento disponible (sistema-teorico). Kuhn llamaba a esto: ciencia jurídica normal.

....

en retrospectiva.

Hoy volví a leer cosas del tiempo prehistorico de mi blog, porque tuve la muy agradable experiencia de un comment que me dejo una sexocuriosa del internet que me visitó y eso me puso a ver en retrospectiva lo que esto ha sido.

En mi blog he escrito de:

- politica
-ciencia
-mueres y hombres
-mujeres solas
-hombre solos la humanidad
- perros, gatos, políticos corruptos y otros animales parecidos.
-derecho (aburrido si, pero he lo ahí)
-mapas conceptuales
-música
-frases celebres
-copiado cosas de otros cosas he creado cosas nuevas ! ! !
-de amooooor ! y sexo, y por qué no, también de amorr (¿dónde está el error?)

en fin, de muchas cositas...

solo quiero decirle gracias a todos mis lectores que han aguantado estos años de delirios y desviaciones cognocitivas...

pero ya no les haré sugfrir más...

ESTE ES MI ULTIMO POST ! cierrrooo el blog !!











Mentiraaaa, no se asusten y olviden las ideas suicidas que tuvieron, en ese instante de desesperación en el cual sintieron que su existencia perdia todo sentido, al creer que no podrian seguir leyendo estas tonterias obras artisticas-literarias !




Gracias por aguantar... un día les prometo hacer lo mismo por ustedes (or maybe not) ;)


Gil !

@objiogilberto en twitter !

twitiandole al mundo

La verdad que he descuidado un poco el blog y favorecido otro vicio nuevo: twitter

Para nadie que sea un lector regular de lo que yo, siendo presumido, afirmo es buen material de lectura, será sorpresa que escribir, para mi, es un placer viceral.

En consecuencia, tener la posibilidad de sorprender al mundo, como si el mundo necesitara ser sorprendido, con las tonterias que me azotan la azotea, es FABULOSO.

Es rapido, puedo subir fotos, y lo mejor, es necesaeiamente CORTO. Aunque quiwra no puedo hacerles perder mucho tiempo.

Mi cuenta es @objiogilberto o puedes buscarme dandole a "find people" y poner mi nombre.

Espero poder seguir atosigandolos; ahora en twitter.

Gil

EXPOSICIÓN DEL CACIQUE GUAICAIPURO CUAUTEMOC ANTE LA REUNIÓN DE JEFES DE ESTADO DE LA COMUNIDAD EUROPEA

UN DISCURSO SIMPLEMENTE EXPECTACULAR!!!!!

EXPOSICIÓN DEL CACIQUE GUAICAIPURO CUAUTEMOC ANTE LA REUNIÓN DE JEFES DE ESTADO DE LA COMUNIDAD EUROPEA (08/02/2002).

Con lenguaje simple, que era trasmitido en traducción simultánea a más de un centenar de Jefes de Estado y dignatarios de la Comunidad Europea, el Cacique Guaicaípuro Cuatemoc logró inquietar a su audiencia cuando dijo:
"Aquí pues yo, Guaicaipuro Cuatemoc he venido a encontrar a los que celebran el encuentro. Aquí pues yo, descendiente de los que poblaron la América hace cuarenta mil años, he venido a encontrar a los que la encontraron hace solo quinientos años. Aquí pues, nos encontramos todos. Sabemos lo que somos, y es bastante. Nunca tendremos otra cosa.

El hermano aduanero europeo me pide papel escrito con visa para poder descubrir a los que me descubrieron. El hermano usurero europeo me pide pago de una deuda contraída por Judas, a quien nunca autoricé a venderme. El hermano leguleyo europeo me explica que toda deuda se paga con intereses aunque sea vendiendo seres humanos y países enteros sin pedirles consentimiento.

Yo los voy descubriendo. También yo puedo reclamar pagos y también puedo reclamar intereses. Consta en el Archivo de Indias, papel sobre papel, recibo sobre recibo y firma sobre firma, que solamente entre el año 1503 y 1660 llegaron a San Lucas de Barrameda 185 mil kilos de oro y 16 millones de kilos de plata provenientes de América.
¿Saqueo? ¡No lo creyera yo! Porque sería pensar que los hermanos cristianos faltaron a su Séptimo Mandamiento.

¿Expoliación? ¡Guárdeme Tanatzin de figurarme que los europeos, como Caín, matan y niegan la sangre de su hermano!

¿Genocidio? Eso sería dar crédito a los calumniadores, como Bartolomé de las Casas, que califican al encuentro como de destrucción de las Indias, o a ultrosos como Arturo Uslar Pietri, que afirma que el arranque del capitalismo y la actual civilización europea se deben a la inundación de metales preciosos!

¡No! Esos 185 mil kilos de oro y 16 millones de kilos de plata deben ser considerados como el primero de muchos otros préstamos amigables de América, destinados al desarrollo de Europa. Lo contrario sería presumir la existencia de crímenes de guerra, lo que daría derecho no sólo a exigir la devolución inmediata, sino la indemnización por daños y perjuicios.

Yo, Guaicaipuro Cuatemoc, prefiero pensar en la menos ofensiva de estas hipótesis. Tan fabulosa exportación de capitales no fueron más que el inicio de un plan ""MARSHALLTESUMA"", para garantizar la reconstrucción de la bárbara Europa, arruinada por sus deplorables guerras contra los cultos musulmanes, creadores del álgebra, la poligamia, el baño cotidiano y otros logros superiores de la civilización.

Por eso, al celebrar el Quinto Centenario del Empréstito, podremos preguntarnos: ¿Han hecho los hermanos europeos un uso racional, responsable o por lo menos productivo de los fondos tan generosamente adelantados por el Fondo Indo americano Internacional?

Deploramos decir que no. En lo estratégico, lo dilapidaron en las batallas de Lepanto, en armadas invencibles, en terceros reichs y otras formas de exterminio mutuo, sin otro destino que terminar ocupados por las tropas gringas de la OTAN, como en Panamá, pero sin canal. En lo financiero, han sido incapaces, después de una moratoria de 500 años, tanto de cancelar el capital y sus intereses, cuanto de independizarse de las rentas líquidas, las materias primas y la energía barata que les exporta y provee todo el Tercer Mundo.

Este deplorable cuadro corrobora la afirmación de Milton Friedman según la cual una economía subsidiada jamás puede funcionar y nos obliga a reclamarles, para su propio bien, el pago del capital y los intereses que, tan generosamente hemos demorado todos estos siglos en cobrar. Al decir esto, aclaramos que no nos rebajaremos a cobrarles a nuestros hermanos europeos las viles y sanguinarias tasas del 20 y hasta el 30 por ciento de interés, que los hermanos europeos les cobran a los pueblos del Tercer Mundo.

Nos limitaremos a exigir la devolución de los metales preciosos adelantados, más el módico interés fijo del 10 por ciento, acumulado solo durante los últimos 300 años, con 200 años de gracia. Sobre esta base, y aplicando la fórmula europea del interés compuesto, informamos a los descubridores que nos deben, como primer pago de su deuda, una masa de 185 mil kilos de oro y 16 millones de plata, ambas cifras elevadas a la potencia de 300. Es decir, un número para cuya expresión total, serían necesarias más de 300 cifras, y que supera ampliamente el peso total del planeta Tierra. Muy pesadas son esas moles de oro y plata. ¿Cuánto pesarían, calculadas en sangre? Aducir que Europa, en medio milenio, no ha podido generar riquezas suficientes para cancelar ese módico interés, sería tanto como admitir su absoluto fracaso financiero y/o la demencial irracionalidad de los supuestos del capitalismo. Tales cuestiones metafísicas, desde luego, no nos inquietan a los indios americanos. Pero sí exigimos la firma de una Carta de Intención que discipline a los pueblos deudores del Viejo Continente, y que los obligue a cumplir su compromiso mediante una pronta privatización o reconversión de Europa, que les permita entregárnosla entera, como primer pago de la deuda histórica..."